פסק-דין בתיק ת"א 194-04

רקע עובדתי

1.         בפניי תביעות סותרות בנוגע לתיק הסדר 9/03 במקרקעין לגבי חלקה (מס' זמני) 28 בגוש 10309 בשפרעם (מספר החלקה המקורי בטרם פעולות ההסדר היה 22 בגוש 10309). ההליך נפתח בשנת 2004 וביום 12/1/12, הועבר ההליך לטיפולי. ההליך נקבע לשמיעת ראיות ליום 22/2/12 אז הגיעו הצדדים להסכמה לפיה במידה והמשא ומתן ביניהם לא יצלח, יקבע התיק לסיכומים ויינתן פסק דין על בסיס חומר הראיות שבתיק, ללא חקירות המצהירים. ביום 12/3/12 ניתנה החלטה לפיה יוגשו סיכומים על ידי הצדדים וזאת היות ולא הוגש הסכם פשרה כאמור. יצוין כי התובע המקורי, אניס אבו חג'ול ז"ל, נפטר במהלך ניהול התביעה. ביום 4/5/08 הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה וצירוף יורשיו- ילדיו בהסתמך על צו קיום צוואה (להלן: "התובעים"). ביום 15/5/11 ניתנה החלטה כי לאור פטירת הנתבע המקורי, ניקולא בחוס ז"ל, יוחלף שמו באחיו, מרואן בחוס.

עמדת התובעים בתצהיריהם

2.         מטעם התובעים ניתן תצהיר על ידי אביהם, אניס עלי אבו חג'ול ז"ל, בטרם נפטר, שהיה יליד שנת 1904 ויורש עזבונו היחידי של אביו, עלי סלאח אבו חג'ול ז"ל. לטענתו, הוא הבעלים הבלעדי והמחזיק הבלעדי של מלוא הזכויות בדירת המגורים הקיימת על חלקה 21 בגוש 10309 בשפרעם. עוד נטען כי בחלק המערבי של חלקה 22 בגוש 10309 והגובלת בדירת מגוריו מצד מזרח היתה באר מים שנחפרה בזמן תקופת הטורקים והידועה בשם "ביר אלחוריה". נטען כי הבאר נמצאת בעיר העתיקה והיות ומדובר בשטח בנוי, לא ניתן היה לרשום בעלות בלשכת רישום המקרקעין. לטענת התובע, דירת המגורים של הנתבע נמצאת בחלק המזרחי של חלקה 22, כאשר בין דירת מגוריו לדירת מגוריי הנתבע, היתה קיימת החצר, בה נמצאת הבאר. לטענת התובע, בשנת 1901 רכש סביו המנוח, סאלח עבדללה יונס אבו חג'ול ז"ל, מהבעלים והמחזיקים דאז במחצית הזכויות של הבאר, משפחת שעבי, וכן חלק מהחצר. נטען כי נערך ביניהם הסכם בכתב בפניי עדים שבוייל כדין. עוד נטען כי ההסכם מתאר בצורה מדויקת את מיקומם וגבולותיהם של החצר והבאר הנמצאות בין דירת מגוריו בחלקה 21 לדירת מגוריי הנתבע, הנמצאת בחלקה 22. נטען כי מחצית הזכויות בבאר נכון ליום 3/5/43 היו בבעלות המנוח רפול אנטון בחוס ז"ל, וביום 3/5/43 רכש אביו המנוח את זכויותיו בבאר ממנו ושילם תמורת זכויות אלה 5 לירות פלסטיניות. נטען כי הסכם המכירה נערך בנוכחות שלושה עדים שאחד מהם הוא ראש עיריית שפרעם לשעבר, מר ג'בור ג'בור ז"ל. לטענת התובע, מאחר והשטח בו נמצאת הבאר לא עבר הסדר בהיותו בשטח הבנוי בעיר העתיקה שפרעם, לא ניתן היה לרשום את בעלות אביו ולפיכך הופקד הסכם המכר בעיריית שפרעם לצורך דיווח על העסקה ושמירת ההסכם בתיקייה שם. לטענתו, בשנת 1988 לאחר שערך בדיקה שגרתית בתיקי עיריית שפרעם, גילה שההסכם המקורי נעלם באופן מסתורי. לאחר שגילה כי ההסכם נעלם, פנה ביום 20/11/88 בכתב לראש עיריית שפרעם דאז, אברהים נימר חוסין ז"ל, הודיע על העלמות ההסכם המקורי מהעירייה וביקש לברר את העניין. לטענת התובע, בטרם הפנייה כאמור בכתב, פנה בעל פה אל ראש העירייה דאז וכן לחבר המועצה יוסף נאטור ולראש מחלקת ההנדסה בעירייה, מר בדיע נקד. עוד נטען כי, לאחר שליחת מכתבו הנ"ל, הועבר העניין על ידי ראש עיריית שפרעם למהנדס העירייה, על מנת שיבדוק את נסיבות המקרה והעלמות ההסכם. לטענת התובע, אנשים רבים ראו את ההסכם המקורי שהופקד בעירייה, לרבות חלק מחברי מועצת העירייה ונושאי תפקידים בכירים, ביניהם חבר המועצה, מר יוסף נאטור, וראש מחלקת ההנדסה דאז, מר בדיע נקד. עוד נטען כי כל תושבי שפרעם יודעים כי הבאר היתה בבעלות אביו המנוח ולאחר מכן בבעלותו. נטען כי חלק מהשכנים נהגו לשאוב מים מהבאר רק בהסכמתם ובהרשאתם, להבדיל מהרשאת הנתבע או אביו המנוח וזאת היות שכולם ידעו כי הבאר הינה בבעלותם הבלעדית. עוד נטען כי הנתבע, בטרם החל בבנייה בשטח הבאר, ביקש לרכוש את הבאר ושטח החצר שבבעלותו, אך לא הושגה הסכמה בנוגע למחיר. עוד טען התובע כי בצעירותו, בטרם תחילת עונת הגשמים היה יורד לבאר ומנקה אותה וכי שטח הבאר היה לא פחות מ-16 מ"ר, כפי שהיה נהוג לחפור ולחצוב בארות באותה התקופה. לטענת התובע, הבאר היתה קיימת במרחק של כשלושה מטרים לכל הפחות מגבול דירת מגוריו וכי כל השטח מגבול חלקתו ועד לאמצע החצר היה בבעלות אביו המנוח ולאחר מכן בבעלותו, עובדה שהיתה ידועה לנתבע ולמשפחתו, אשר מעולם לא העלו השגה בנדון.

3.         תצהיר נוסף הוגש על ידי מר יוסף נאטור שבשנות ה-80 היה חבר מועצת עיריית שפרעם ומתוקף תפקידו היתה לו נגיעה לסכסוך נשוא התביעה. לטענתו, בתחילת שנות ה-80, פנו אליו בניו של מר אניס אבו חג'ול ז"ל, מר עזאת אבו חג'ול ומר עלי אבו חג'ול, לאחר שהתגלע סכסוך בינם לבין משפחת בחוס, היות ומשפחת אבו חג'ול רצו להרחיב או לפתוח חלון הנמצא בצד המזרחי לביתם והפונה לעבר ביתה של משפחת בחוס שהתנגדה למעשה. נטען כי משפחת אבו חג'ול טענה שאין למשפחת בחוס כל זכות להתנגד לפתיחת החלון מאחר והם הבעלים של חלק מהחצר והבעלים של באר מים הנמצאת באותה החצר וטענו כי מסמכים המוכיחים את בעלותם נמצאים בעירייה. נטען כי במסגרת מאמציו לאתר את המסמכים הוא הופנה על ידי אחד הפקידים הבכירים והוותיקים  בעירייה בשם ג'מיל באבא לחפש בתיק ישן הנמצא באחד מארונות העירייה, כאשר לטענתו הוא פתח את הארון במו ידיו ומצא מסמכים בתוך התיק המוכיחים את בעלותו של מר אניס אבו חג'ול על חלק מהחצר והבאר. נטען כי זכור לו היטב כי בין המסמכים היה מסמך המוכיח את בעלותו של אבו חג'ול ז"ל כאשר מסמך זה היה חתום על ידי המנוח רפול בחוס ז"ל בנוכחות עדים. עוד נטען כי ראש העירייה לשעבר המנוח אבראהים נימר חוסין ז"ל, היה מודע לעניין בעלותו של אבו חג'ול על הבאר וחלק מהחצר, כמו גם בעלי תפקידים אחרים בעירייה שידעו זאת. לטענת המצהיר, לאחר איתור המסמכים הנ"ל, ניתן היתר למשפחת אבו חג'ול להרחיב את החלון הפונה לעבר החצר ובית הנתבע. נטען כי בשנת 1988 ניסה הנתבע או מישהו מבני משפחתו לבנות בשטח החצר והבאר ומשפחת אבו חג'ול התנגדה מאחר והיא בעלת הזכויות. נטען כי אז פנה אליו מר עזאת אבו חג'ול ואחיו עלי אבו חג'ול וביקשו להיעזר במסמכים שבבניין העירייה, אולם להפתעתו התברר כי המסמכים נעלמו ולא ניתן היה לאתרם. עוד נטען כי מר אבו חג'ול אניס פנה לעירייה ולראש העירייה והודיע על העלמות המסמכים וביום 20/11/88 הגיש מכתב בנדון לראש עיריית שפרעם בנוכחותו, אולם חרף מאמציהם לא ניתן היה לאתר את המסמכים.     

עמדת הנתבע בתצהירו

4.         לטענת הנתבע, נקולא בחוס, אביו רפול בחוס נפטר בשנת 1973. לטענתו, הבאר נשוא כתב התביעה קרסה כתוצאה משיטפונות חזקים, דבר שגרם בסופו של דבר להתמוטטות הבאר וקריסתה, כל זה עוד בתקופה שלפני קום המדינה, בשנת 1947 לערך. נטען כי הבאר התמוטטה היות ומסביב לפתח היה עפר ולא היו כל סלעים או בטון לתחזוקתה. עוד נטען, כי מאז התמוטטות הבאר אף אדם לא דרש, פעל או השתמש בה ומאז שטח הבאר וחצר ביתו בבעלותם ובהחזקתם המלאה וללא התנגדות. נטען כי משפחת אבו חג'ול מעולם לא התנגדה לבנייה על שטח הבאר היות שהם ידעו כי הבאר קרסה ומתוך ידיעה והסכמה כי מעולם לא השתמשו בה. נטען כי מעולם לא הוגשה נגדם תביעה בנוגע לבאר עד למועד הגשת התביעה דנן.

5.         תצהיר נוסף נמסר על ידי מרואן בחוס. לטענתו, הוא קיבל היתרי בנייה לביתו שהוקם על חלקה 22 גוש 10309, שם אמורה להיות הבאר לפי הטענה. לטענתו, במהלך כל חייו לא היתה קיימת באר. נטען כי הוא הזמין קבלן חפירות שהוציא מילוי של כשני מטרים מפני הקרקע נשוא הבנייה ולא נמצא כל זכר או אותות לבאר. עוד נטען כי מעולם לא ראה בשטח נשוא התביעה באר ולפיכך קיבל היתר בנייה כדין, על אף התנגדותה של משפחת אבו חג'ול. נטעו כי מאחר ולא קיימת באר או שרידים של באר על פני ומתחת לשטח שבבעלותם, יש להורות על דחיית התביעה על הסף.  

עמדת התובעים בסיכומיהם

6.         התובעים הפנו לסעיף 3 לתזכיר התביעה לפקיד ההסדר שם נרשם כי אביהם קיבל את הזכות במתנה בלתי רשומה מבעלים בלתי רשומים, אביו - עלי סלאח אבו חג'ול ז"ל, בזמן המנדט, בעל פה כאשר ההליך התנהל ללא התנגדות. נטען כי ניתן במתנה "חלק בקנייה בלתי רשומה מבעלים בלתי רשומים ילדי עבדאללה אלשעבי משנת 1925 בהתאם להסכם חיצוני מצ"ב, וחלק בקנייה בלתי רשומה מבעלים לא רשומים רפול בחוס משנת 1943 בהתאם להסכם קנייה חיצונית מתאריך 3.5.1943 מצ"ב". לטענתם, ההסכם הינו משנת 1906 ולא משנת 1925. נטען כי בתצהיר עדות ראשית מטעמם תואר בפירוט היכן ממוקמת הבאר ונסיבות רכישתה. לתצהיר אף צורף הסכם הרכישה משנת 1906 שנערך בתקופת הטורקים ותורגם לשפה העברית. נטען כי מדובר בהסכם אותנטי, מבוייל וחתום על ידי הנציג העותמאני, המתאר את מיקומה המדויק של הבאר שכאמור נרכשה עם הבית הגובל לבאר מצד מערב ושלגבי בעלות התובעים עליו אין מחלוקת. נטען כי אביו של אניס, עלי אבו חג'ול ז"ל, השלים את רכישת המחצית השנייה של הבאר, מאביו של הנתבע, מר רפול בחוס ז"ל, ביום 3.5.1943, כאשר נערך הסכם בכתב בנוכחות עדים ובחתימת ראש העיר שפרעם דאז מר ג'בור ג'בור ז"ל. נטען כי הבאר היתה ידועה לכל תושבי שפרעם בשם "באר אלחורייה" ושורטטה במפה של האזור השמורה בעיריית שפרעם. נטען כי כבר ביום 20/11/88 פנה אביהם לראש עיריית שפרעם דאז, כאשר נתגלה לו שהסכם הרכישה נעלם וזאת ללא קשר להתדיינות בתיק דנן. נטען כי ראש העירייה דאז, אברהים נימר חוסין ז"ל, פנה למהנדס בעירייה, מר בדיע נקד, וביקש ממנו לחפש את המסמכים ולקבוע את זכותם של התובעים. נטען כי המכתב צורף לתצהיר העדות הראשית. נטען כי חיזוק לטענות התובעים ניתן למצוא בתצהירו של מר יוסף נאטור. נטען כי מתצהיר עדותו הראשית של הנתבע עולה כי הוא מודה כי היתה קיימת באר, בעוד שמתצהירו של אחיו, מרואן בחוס נטען כי לא היתה קיימת באר כלל. עוד נטען כי מתצהיר הנתבע עולה כי משפחת אבו חג'ול מעולם לא התנגדה לבנייה על שטח הבאר, בעוד שמתצהיר אחיו עולה כי קיבל היתר בנייה, על אף התנגדותה של משפחת אבו חג'ול. נטען כי בחוק העותמאני ניתן לנטוע ולבנות על קרקע הזולת וכן לרשום בפנקס המקרקעין את המבנים והנטיעות (המחוברים), כאשר אופן רישום זה כונה בעבר "אינשאאט" והמחוקק המנדטורי אף איפשר לבצע עסקאות נפרדות בכל אחד מנכסי ה"אינשאאט". עוד נטען כי בעסקאות מקרקעין בשלטון העותמאני הקפידו לרשום את שם האדם שהחזיק בקרקע באותה תקופה, את התאריך, גבולות החלקה- כאשר כגבולות החלקה נרשמו שמות המחזיקים- הגובלים איתה מארבע צידיה ואת הגבולות הפיסיים שלה כגון דרך, ואדי וכיוצא בזה. נטען כי כאשר בעל מקרקעין לא היה בן הדת המוסלמית, צוינה דתו של הבעלים וזה בדיוק מה שנרשם בהסכם הרכישה משנת 1906. נטען כי רכישת הבאר הינה רכישת זכות בעלות במקרקעין ולא זכות שימוש והיא עונה על הגדרת סעיף 1 לחוק המקרקעין. לטענת התובעים, ביטול החקיקה העותמאנית והמנדטורית לא פגע בזכויות שהיו קיימות ערב תחילת חוק המקרקעין וכי הוראות המעבר נועדו להבטיח את קיומן של הזכויות במקרקעין. התובעים הפנו לסעיף 166 לחוק המקרקעין שעניינו הוראות המעבר. נטען כי רכישת באר בתקופה העותמאנית היתה נפוצה וכי היה מדובר בנכס יקר ובעל ערך רב בהעדר תשתיות ורשת מים וכך היה גם בתקופת המנדט. לפיכך, נטען כי דובר בעסקה במקרקעין שבוצעה לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקפו ועל כן הדין הקודם חל לגביה כאמור (ע"א 261/72 עזריאל מושב עובדים נ' ללצ'וק, פ"ד כז (2), 462). נטען כי קושי נוסף מתייחס למיון הזכויות, כי בכל סוגייה שהוסדרה יש להחיל עליה חוק זה, גם כאשר הוראותיו שונות מהדין הקודם וכי ניתן אף לבחון כל זכות לגופה מבלי לשים לב להשתייכותה הקבוצתית (ע"א 261/70 חנניה דוידוץ נ' חברת אילת השחר, פ"ד כ"ה (ו) 520).     

עמדת הנתבע סיכומיו

7.         לטענת הנתבע, ההסכם מיום 3/5/1943 שקרי ומזויף, כאשר לטענתו מדובר בהסכם שחתום על ידי "המתים שקמו לתחייה" ואף קומם את משפחתו של ראש העיר דאז, מר ג'בור ג'בור ז"ל, היות וחתימתו זויפה על ידי התובע או מי מטעמו וכך גם חתימות העדים. נטען שאין זה הגיוני שראש העיר והעדים חתמו על המסמך בעוד שבעלי הדין לא חתמו עליו. נטען שההסכם אשר צורף כנספח ב' אין בו אלא תחימת גבולות החלקה ושם מצוין שמהצד המזרחי קיים רכושו של הכומר אנטון בחוס ויש בו מחצית מהבאר שלה טוענים התובעים. נטען כי מסמך זה מעיד ישירות כי הבאר נמצאת בתחום של הנתבע ונקראת על שם הבעלים האמיתי "ביר אלחורייה" שפירושו באר אשת הכומר אנטון, שנקרא בערבית ח'ורי. נטען כי התובעים בחרו שלא להעיד את העדים שהגיעו לבית המשפט היות ומדובר בעדויות שמיעה, סברה או ניחוש. נטען כי על הבאר קיים היום בניין שנבנה על פי היתר, כאשר התובעים לא התנגדו במועד הבנייה ונתלים כיום על מכתבו של יוסף נאטור לפיה התיק אבד ולפיכך ניתן היתר הבנייה כאמור. נטען כי השתהות התובעים אומרת דרשני וכי תרופתם כיום היא אינה בעלות אלא סעד כספי ואף סעד זה התיישן. נטען כי לא ניתן כיום להפריד בין הבאר לבניין הקיים. נטען כי גם לו היתה באר שנהרסה לפני עשרות שנים ועליה הוקם הבניין, התובעים מושתקים כיום מלהעלות כל טענה. נטען כי מסמכי התובעים הינם מזויפים ולא אותנטיים. נקבע כי הנתבע בתצהיר עדות ראשית מטעמו הצהיר כי הבאר נשוא הסכסוך קרסה עוד לפני קום המדינה וכי לאור עובדה זו במשך שנות קיומה של המדינה כלל לא היתה קיימת. עוד הוא הצהיר כי מעולם לא נשמעה כל התנגדות ממשפחת אבו חג'ול או מי מטעמה לבנייה ומכאן ניתן להבין כי הם הבינו כי הבאר אינה קיימת נוכח הבנייה החוקית על השטח. נטען כי גם אחיו של הנתבע, מרואן בחוס, ציין בתצהירו כי הוא קיבל היתר בנייה כדין וכי לא היה כל זכר לבאר בזמן הבנייה והחפירות ואף לא היתה כל התנגדות לבנייה מטעם משפחת אבו חג'ול, חרף פרסום בעיתון. נטען כי אניס עלי אבו חג'ול ז"ל בתצהירו ניסה להוכיח בעלות על מחצית הבאר וניסה לטעון בסעיף 4 כי היתה קיימת באר עוד מימי הטורקים בינו לבין הנתבע. נטען כי הוא מודה שאין לו יכולת להוכיח חד משמעית את רישום הבעלות על הבאר. נטען כי בזמן השלטון העותמאני ניתן לקונים שטר המעיד על זכויותיהם במקרקעין והוא ה"קושאן" (השטר) המצביע כי מחזיקו הוא המחזיק בקרקע. נטען כי בסעיף 7 הצהיר המנוח בנוגע להסכם. נטען כי ההסכם מיום 3/5/1943 אינו חתום ומהווה מסמך סתמי שנכתב על ידי בעל עניין ללא הוכחה לגבי אמיתותו החוקית. עוד נטען כי המנוח הצהיר שההסכם המקורי הופקד בעירייה ונעלם ולא ברור מדוע הופקד בעירייה, כאשר לעירייה יש רק ארכיב אחד מלפני עשר שנים. נטען כי התובעים הציגו רק תצהיר אחד שיתמוך בעמדתם אשר אינו מפרט מהם אותם מסמכים אשר מוכיחים את בעלות המנוח אלא מסתפק באמירה כללית ללא פירוט מדויק מהם המסמכים והאם מדובר במסמכי מכר. באשר לטענות המשפטיות נטען כי בעידן המג'לה שלפני חקיקת חוק המקרקעין, ניתן היה לרשום בנפרד בעלות על קרקע ועל המחוברים שעליה. מכאן, הבעלות נרשמה כ"אינשאט" שמשמעותו הפרדה קניינית בין הקרקע ובין המחוברים עליה. חוק המקרקעין ביטל את המונח "אינשאט" וקבע כי המחוברים שייכים לקרקע ולא ניתן להפריד את הבעלות בהם מהבעלות בקרקע (עע"מ 3030/03 לב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה באר שבע, פ"ד נט (1), 851)). נטען כי בין היתר נידונה שאלת חוקיות תשלום פיצויים בדרך של ניוד זכויות הבנייה ונקבע כי בית המשפט רואה בזכויות הבנייה נכס אשר ניתן לבעלי הקרקע מכח חוק התכנון והבנייה, שהוא נכס עצמאי הניתן לניוד. נטען כי בהתאם לפסיקה לא ניתן לנייד זכויות בנייה (עת"מ 1361/01 שיף נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב יפו, (2002)). נטען כי עצם שתיקתם של התובעים, עת ראו כי הנתבע בונה בניין ומשכיר אותו, מעידה על הסכמתם מכללא וזאת על אף שהם אינם זכאים לדבר היות ולא ניתן להפריד את המחוברים או האינשאט מהבעלות עצמה בהתאם לחוק המקרקעין. נטען כי המצב בשטח, הבעלות על החלקה כולה, לרבות היתרי הבנייה מעידים כי הנתבע הוא הבעלים של כל החלקה, ללא הוצאת שום מחובר, עץ, באר או כל דבר אחר. נטען כי בהתאם לסעיף 2 לחוק המקרקעין מהות הבעלות היא הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם, בעוד שהתובעים מעולם לא החזיקו בבאר שקרסה ולא השתמשו בה. עוד נטען כי לא ניתן להשיב את המצב לקדמותו ולפיכך יש לדחות את התביעה ולהצהיר כי החלקה הזמנית 28 בגוש 10309 הינה חלק בלתי נפרד  מהנכסים שבבעלות הנתבעים ולא ניתן להפריד בינה לבין חלקת הנתבעים.       

דיון והכרעה

8.         בהליך שבפניי אין מדובר בתובענה שבה מבקש התובע להוציא דבר מה מחברו, אלא בהליך שבו הוגשו לפקיד ההסדר תביעות סותרות בנוגע למקרקעין, אשר הועברו על-ידיו לבית המשפט, כדי שיכריע בידי מי מהצדדים הזכות שבמחלוקת. מדובר, אם כן, ביריבים שווים, מבחינת נטל הראיה המוטל על כל אחד מהם, ורק מקרה הוא, כי אחד מהצדדים כונה "תובע" ויריבו - "נתבע" (ראו: סעיף 45 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, ע"א 679/83 אסעד אסכנדר מזאוי נ' עבדללה חסין, פ"ד מב (1), 567)). על כן, למען הסדר, מכונים הצדדים בהליך שבפניי "תובע" ו"נתבע".   

9.         זכויות המקרקעין הנטענות במקרה דנן קודמות לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969, לפיכך יחול עליהן הדין הקודם. מכאן, לא קיימת כפיפות להוראות סעיף 8 לחוק המקרקעין ולצורך בדרישת הכתב ודי במסמך שיענה על דרישות סעיף 80 לפקודת הפרוצדורה האזרחית העותמנית. מסמך כזה אינו חייב להכיל הוכחה מלאה ומסודרת על עשיית הסכם ודי בו שיבטיח - בצרוף לראיות נוספות - הוכחת הסכם בדרך מהימנה. גם חזקה במקרקעין במשך תקופה ארוכה יכולה להוות ראיה להוכחת בעלות בנכס שאינו רשום, אולם יש צורך בראייה ממשית נוספות לצורך הוכחת הבעלות (ע"א 7716/00 קיסרי נ' רשות הפיתוח, תקדין עליון 2005 סעיף 7 לפסק הדין). בנוסף לראיה בסיסית בכתב, יש צורך בראיות מהימנות נוספות, לאו דווקא בכתב, להוכחת הזכות בקרקע (ע"א 728/81 חלבי נ' עזבון חלבי פ"ד  לז(2) 477, 483).

10.        לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מקבל אני את עמדת התובע. התובע צירף לתצהירו את הסכם הרכישה של סביו משנת 1906 לפיו רכש את מחצית הזכויות של הבאר ממשפחת שעבי וכן חלק מהחצר. הסכם זה, שתרגומו לעברית צורף לתצהיר, הינו מסמך מקורי שנחתם על ידי הצדדים בנוכחות עדים ובוייל. חשוב לציין כי בהסכם, מצוין מפורשות כי קיים "...שטח פנוי (בלתי מוקרה) (צ"ל: מקורה) עם חצי באר מי גשמים הקיים מחוץ לבית הנ"ל מצד המזרח שמחציתו השנייה בבעלות משותפת עם אלחורי אנטון... וקיבל את החזקה בבית ובחצי הבאר הנ"ל...". מסמך זה כאמור תומך בטענת התובע לפיה היתה קיימת באר, להבדיל מטענת אחיו של הנתבע, שנתן תצהיר בתמיכה לטענותיו, המכחיש קיומה של באר מאז ומעולם.

11.        זה המקום לציין כי הנתבע בתצהירו, להבדיל מטענת אחיו, הצהיר כי היתה קיימת באר שהתמוטטה היות ומסביב לפתחה היה מוטל עפר ולא היו כל סלעים או אמצעי בטחון לתחזוקת הבאר. למעלה מן הצורך אציין כי סתירה נוספת עולה מתצהיר הנתבע לפיו משפחת התובע מעולם לא התנגדה לבנייה על שטח הבאר, בעוד שמתצהיר אחיו עולה כי הוא קיבל היתר בנייה כדין על אף התנגדותה של משפחת אבו חג'ול. לטענת התובע, טענה שגובתה במסמך מיום 3/5/1943, מחצית הזכויות בבאר היו שייכות למנוח רפול אנטון בחוס ז"ל, כאשר ביום 3/5/1943 רכש אביו המנוח עלי סלאח אבו חג'ול ז"ל את זכויותיו בבאר תמורת חמש לירות פלסטניות. העתק ההסכם, שכנטען הופקד גם בעירייה ונעלם, צורף לתצהיר התובע וממנו עולה כי נחתם בנוכחות שני עדים וראש עיריית שפרעם דאז, מר ג'בור ג'בור. תמיכה נוספת לעמדת התובע ניתן למצוא במכתבו מיום 20/11/1988, מכתב שנולד זמן רב טרם הגשת התביעה דנן ונושא חתימת "נתקבל" של עיריית שפרעם מיום 23/11/1988. ממכתב זה עולה כי המסמך המעיד על מכירת הבאר שהופקד בעירייה נעלם. עוד צוין במכתב זה כי לפני כארבע שנים התובע ביחד עם חבר המועצה, יוסף נאטור, ומהנדס העירייה מר בדיע נקד, ראו את המסמכים הנטענים והמוכיחים את בעלות התובע על הבאר. יודגש כי תצהירו של מר נאטור שניתן בשנת 2007 אישר את טענות התובע בהקשר זה לפיהן לתובע היתה בעלות על חלק מהחצר ועל הבאר הנמצאת בחצר. מתגובת ראש העירייה מיום 30/11/88 עולה כי העניין הועבר לטיפול ואם היתה נכונה טענת הנתבע לפיה לעירייה לא היה ארכיב במועד דאז (סעיף 16 לסיכומי הנתבע), אזי לא היה טורח ראש העירייה להעביר את העניין לטיפול כאמור ולהורות על חיפוש המסמכים. אוסיף ואציין כי במסגרת סיכומי הנתבע ואף בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 16/1/06 טען הנתבע כי המסמך עליו חתום ראש העיר ג'בור ג'בור הינו מזויף. בדיון שהתקיים ביום 16/1/06 טען ב"כ הנתבע כי יגיש חוות דעת מומחה לעניין הזיוף וניתנה החלטה המתירה לו לעשות זאת תוך 30 יום. חוות דעת כאמור לא הוגשה על ידי הנתבע והטענה נותרה סתומה. יתרה מכך, הנתבע לא טרח לצרף שום תצהיר או מסמך בנוגע לטענותיו, לרבות תצהיר מטעם הקבלן שלכאורה הוציא חומר מילוי מעומק של כשני מטרים מתחת לקרקע אך לא מצא זכר לבאר. העובדה כי הוקם בניין או בית על גבי הקרקע בשלב מאוחר יותר, חרף התנגדות התובע ועל בסיס היתרים כדין, אינה מלמדת דבר היות וכפי שצוין לעיל, לו היו נמצאים המסמכים שהופקדו בעירייה במועד, ייתכן ולא היה מתקבל היתר בנייה כדין.

12.        לאור האמור לעיל אני קובע כי התובעים הינם הבעלים של הקרקע הידועה כגוש 10309 חלקה מספר זמני 28 (לשעבר 22) בשפרעם.

            למען הסדר, בנסיבות המיוחדות של המקרה, מובהר כי אין במתן הסעד שלעיל כדי להצהיר על כך כי לתובעים זכויות בעלות ו/או זכויות אחרות במבנה הבנוי על החלקה ובעלותם חלה על הקרקע בלבד.